A Legalidade da Publicidade Comparativa | Introdução

Numa primeira instância, torna-se basilar atender ao conceito de publicidade em si, que nos é explanado no artigo 3o do Código da Publicidade, discorrendo como sendo qualquer forma de comunicação feita por entidades de natureza pública ou privada, com o objetivo, direto ou indireto, de promover bens, serviços, ideias, princípios, iniciativas ou instituições.

No contexto hodierno, a prática da atividade publicitária tornou-se numa máquina multifacetada, acarretando benefícios não só para as empresas, como também para os próprios clientes. É um recurso que revigora constantemente o mercado, através da exteriorização das potencialidades do bem ou serviço, não só diferencia o objeto em causa dos demais, como estimula a concorrência e dinamiza a economia do país.

É de tal forma essencial, não só no domínio da atividade económica, mas também no dia a dia do indivíduo como consumidor, que o legislador incluiu a sua prática ilícita expressa na Constituição República Portuguesa, nomeadamente no artigo 60o, que nos enuncia como “sendo proibidas todas as formas de publicidade oculta, indireta ou dolosa”. Este artigo manifesta-se como uma garantia da proteção dos consumidores, assim como a defesa das suas legítimas expectativas.

No que concerne uma orientação geral pela qual se deve administrar, evidenciamos no artigo 6o do Código da Publicidade, que “a publicidade rege-se pelos princípios da licitude, identificabilidade, veracidade e respeito pelos direitos do consumidor”.

| Publicidade Comparativa

Na sua definição normativa presente no artigo 16o no1 do Código da Publicidade, “é comparativa a publicidade que identifica, explícita ou implicitamente, um concorrente ou os bens ou serviços oferecidos por um concorrente”. Posto isto, somos elucidados que de facto a prática de publicidade comparativa encontra-se dentro dos tramites legais, correspondendo a um meio legítimo de proporcionar ao destinatário informações sobre diferenças ou vantagens de determinado bem ou serviço.

Não obstante, existe a necessidade de respeitar determinadas condições para a consideração da mesma como uma atuação lícita de publicidade comparativa, consagradas no artigo 16o no2 do Código de Publicidade, nomeadamente:

• Não pode ser enganosa, visto que no artigo 11o do Código da Publicidade é expressamente enunciado que toda e qualquer tipo de publicidade, “por qualquer forma, incluindo a sua apresentação, e devido ao seu carácter enganador, induza ou seja suscetível de induzir em erro os seus destinatários ou possa prejudicar um concorrente” é proibida.

• Tem que versar sobre bens ou serviços que atendam às mesmas necessidades ou que tenham as mesmas finalidades.

• Tem que comparar de forma objetiva as características essenciais, pertinentes, comprováveis e representativas dos bens ou serviços em causa, entre os quais se pode incluir o preço.

• Não pode gerar confusão no mercado entre profissionais, ou seja, levar a que o consumidor médio baralhe marcas, designações comerciais ou outros sinais distintivos, entre os bens ou serviços comparados.

• Não pode desacreditar ou depreciar marcas, designações comerciais, outros sinais distintivos, bens, serviços, atividades ou situação de um concorrente.

• Não pode retirar proveito imerecido do renome de uma marca, designação comercial ou outro sinal distintivo de um concorrente.

• Não pode apresentar uma imitação ou reprodução de um bem ou serviço cuja marca ou designação comercial seja protegida.

• Na hipótese de a comparação for realizada em referência de uma oferta especial necessita, de forma clara e inequívoca, conter a indicação do seu termo ou, se for o caso, que essa oferta especial depende da disponibilidade dos produtos ou serviços. Caso a oferta especial ainda não tenha iniciado, é necessário indicar a data de início do período durante o qual é aplicável o preço especial ou qualquer outra condição específica.

  | Diretiva 97/55/CE e Diretiva 2006/114/CE

  A europeização provocou uma grande mudança relativamente a este paradigma, uma vez que a publicidade comparativa teve uma evolução temporal, sendo que em determinados países o seu exercício encontrava-se restringido por certas limitações.

  Em Portugal, o primeiro diploma em matéria de atividade publicitária foi o Decreto- Lei 421/80 de 30 de setembro de 1980, como resultado do Princípio da Abertura à União europeia e do Primado do Direito da União Europeia, o mesmo advém da Diretiva 84/450/CEE. Enquanto esta diretiva apenas se dispunha em relação à publicidade enganosa, a 6 de outubro de 1997 o Parlamento Europeu promulga a Diretiva 97/55/CE de modo a incluir a publicidade comparativa, em virtude do qual o nosso atual artigo 16o do Código da Publicidade encontra a sua gênese no artigo 3o A da mesma, prevendo-se assim a ilicitude da sua prática no ordenamento jurídico português.

Com o passar do tempo tornou-se evidente que permaneciam algumas discrepâncias no que se refere ao regime aplicado da publicidade comparativa (tal como da publicidade enganosa), tendo os Estados-Membros manuseado o mesmo conforme as suas necessidades, provocando então uma aparente diferenciação entre os regimes efetivos ao longo da União Europeia. Tendo sempre em mente a livre iniciativa e concorrência que demarca o mercado interno europeu, demonstrou-se relevante proceder a uma uniformização desta conjuntura, através da codificação das normas que versam sobre este conteúdo. Para tal, a 12 de dezembro de 2006, o Parlamento Europeu aprova a Diretiva 2006/114/CE, que veio não alterar a substância, mas sim a sua forma, em referência à Diretiva 97/55/CE.

Com o inequívoco crescimento da utilização deste instrumento de comparabilidade entre bens e serviços nos meios de comunicação e, adicionalmente, com a difusão da Internet, atendemos a uma imprescindibilidade de expandir a garantia da honestidade na prática publicitária por parte das empresas, uma maior proteção dos direitos dos consumidores e uma salvaguarda contra as atividades comerciais enganosas. Levando isto em consideração, existe aqui uma demanda de revisão assídua, não só num enquadramento nacional como europeu.

| Fiscalização e Sanções

É indispensável reforçar que quando mencionamos publicidade comparativa ilícita esta não se insere como crime punível com penas e multas no plano de Direito Penal, mas sim como uma contraordenação punível com coimas no plano de responsabilidade civil e Direito Contraordenacional. No caso de infração do artigo 16o do Código da Publicidade, referente à publicidade comparativa, aplicamos as sanções presentes no artigo 34o do mesmo diploma, com coimas de 1750€ a 3750€ ou de 3500€ a 45000€, dependente se o transgressor for pessoa singular ou coletiva (com a possibilidade de sanções acessórias).

Quem procede à aplicação destas sanções são as autoridades policiais e a Autoridade de Segurança Alimentar e Económica (ASAE), uma entidade administrativa especializada no âmbito de matéria económica e de publicidade. Adicionalmente, disposto no artigo 37o do Código da Publicidade, “compete especialmente ao Instituto do Consumidor a fiscalização do cumprimento do disposto no presente diploma, devendo-lhe ser remetidos os autos de notícia levantados ou as denúncias recebidas”.